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El Supremo rechaza que una madre soltera pueda ampliar el permiso por nacimiento, tal y como reconocieron dos sentencias ganadas por USO

El Tribunal Supremo determina en su sentencia 169/2023, de 2 de marzo, que una madre soltera no puede ampliar su permiso por nacimiento. Esta sentencia tumba otras previas conseguidas por USO en Galicia y País Vasco en las que se reconocía la ampliación del permiso por nacimiento y cuidado de menor, concretamente, a 32 semanas y 26 semanas, respectivamente.

Tras esta sentencia, aquellas personas que tienen reconocido el derecho a ampliar el permiso por una sentencia o resolución estimatoria, la mantienen hasta que finalice. Sin embargo, a partir de ahora, esta ampliación del permiso por nacimiento ya no se concederá a madres solteras y no la podrán reclamar en los juzgados.

“Desde USO lamentamos profundamente el resultado de esta sentencia que va en detrimento de los derechos del menor e instamos a las autoridades competentes a legislar urgentemente esta prestación para que no se vean vulnerados estos derechos”, considera Lourdes Pedrazuela, secretaria de Políticas Sociales, Igualdad y Formación.

Reclamación de ampliación de permiso por nacimiento y cuidado de menor

En la sentencia dictada por el Supremo se resuelve la solicitud del reconocimiento a una madre soltera, única progenitora en una familia monoparental, de una nueva prestación por nacimiento y cuidado de menor, que le hubiese correspondido al otro progenitor de haber existido.

Esta es una prestación contributiva de la que son beneficiarias las personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos previstos en el artículo 48 del ET por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, siempre que estén dadas de alta o situación legalmente asimilada y reúnan el período de carencia determinado.

Tras realizar un análisis de la normativa aplicable, el Supremo deniega la prestación a la trabajadora, justificándolo en que la normativa no otorga este derecho, cumpliendo, además, con las exigencias del derecho de la Unión Europea, así como de acuerdos y tratados internacionales. Se dicta, en consecuencia, que corresponde al legislador determinar el alcance y el contenido de la protección de las familias monoparentales, y no a los jueces o tribunales.

Varias instancias y decisiones judiciales

La demanda fue interpuesta por una madre soltera de una hija, a la que el INSS reconoció una prestación de nacimiento y cuidado de menor de 16 semanas. La madre trabajadora consideró que, por constituir una familia monoparental, tenía derecho a una prestación adicional de la misma naturaleza y de duración de 8 semanas, que le hubiese correspondido al otro progenitor de haber existido.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao le denegó este derecho. La trabajadora recurrió la decisión ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), dictando sentencia de reconocimiento de la prestación adicional, y condenó al INSS y a la TGSS a su abono.

La sentencia estimatoria se basó en el interés superior del menor, entendiendo que, al no poder compartir el cuidado del menor con otro progenitor, disminuyen sus posibilidades de atención al mismo. De esta manera, se le perjudica de forma indirecta, introduciendo en la ley un elemento importante de discriminación respecto de la mujer de una familia monoparental en relación a los fundamentos de la conciliación de la vida laboral y familiar.

Contra la sentencia del TSJPV recurrió el Ministerio Fiscal en recurso de casación para la unificación de doctrina, argumentándolo en falta de doctrina unificada en esta materia y la existencia de múltiples decisiones de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que podrían considerarse contradictorias entre sí.

Argumentación contra el reconocimiento de la prestación adicional

El Tribunal Supremo apoyó la argumentación del Ministerio Fiscal y razonó que el reconocimiento de la prestación afectaría al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social. Además, produciría efectos en el ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría inevitable la ampliación de la duración de la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.4 ET.

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, unificó el concepto de nacimiento y cuidado del menor, antes denominados “maternidad” o “paternidad”. También equiparó la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores a 16 semanas y la obligatoriedad de disfrute conjunto de las 6 semanas posteriores al parto, así como la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores.

Eso se traduce en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores en todos los ámbitos. Así pues, estas previsiones son compatibles con las exigencias de la normativa internacional en dicha materia, según el Tribunal.

El Supremo considera que el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor, no es una exigencia que derive de la Constitución, ni de ninguna norma europea, ni tampoco de ningún acuerdo o tratado internacional suscrito y aplicable por España. De esta forma, no resulta contrario al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, ni contraviene ningún precepto de carácter internacional que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales.

La demanda social es la corresponsabilidad en el cuidado del menor

El Tribunal siguió razonando que, a la hora de regular la protección de madres trabajadoras, se tuvo en cuenta la corresponsabilidad del varón en la educación y crianza de los hijos, por lo que no se puede contemplar, que el legislador no consideró la perspectiva de género, además de conceder a la mujer otros derechos a la prestación sin tener que cumplir el requisito de la cotización mínima suficiente u otorgándoles las prestaciones familiares no contributivas. Esos preceptos responden a la demanda social.

De esta manera, se puso de relieve que la situación difícil de una madre soltera en una familia monoparental no es la única que pueda existir, ya que hay familias biparentales que, en función del carácter contributivo de la prestación, puedan encontrase en igual o peor situación. Además, existen varios modelos de familias monoparentales. Eso justificaría el hecho de que no estamos ante una discriminación, sino un eventual déficit de protección concreto consentido por el legislador.

El Supremo defiende que los jueces y tribunales deben aplicar e interpretar la ley y no crear el derecho. En este caso, no pueden ampliar la protección que el sistema otorga a un determinado colectivo -a las familias monoparentales- cuya determinación del alcance e intensidad corresponde al legislador, sin que ningún órgano judicial pueda adoptar decisiones singularizadas que sustituyan o restrinjan la configuración establecida, o las que puedan afectar a la economía del sistema contributivo de protección social.

Por ello, no se puede conceder dicha prestación adicional, ya que con ello se inferiría en dos normas preestablecidas. Por un lado, en cuanto a la normativa de la Seguridad Social, modificando su redacción creando una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales, limitada además a la duplicación de la duración de la misma, sin aumentar el período de cotización previa o el régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando de esta manera la configuración creada por el legislador.

En otro sentido, también supondría modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo, lo que afectaría al empresario que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, y lo que, a su vez, le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa, sin eximirle del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Interés por la protección del menor

En cuanto al interés por la protección del menor, tampoco se habría visto vulnerado, ya que, según argumenta el Supremo, en toda la regulación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor está presente dicho interés así como el de la conciliación y la corresponsabilidad. El interés del menor no es el único factor decisivo y determinante para otorgar esta protección.

Así, no existe una supuesta vulneración del derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales, y no se otorga la prestación que correspondería al otro progenitor, ya que ésta precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia.

Una perspectiva diferente

De la decisión de la mayoría de la Sala del Tribunal Supremo discreparon dos magistrados, formulando voto particular y argumentando su diferente punto de vista en el asunto. Según su juicio, la Sala hubiese tenido que otorgar el derecho a la ampliación del permiso por nacimiento a madre soltera por varios motivos.

El primero de ellos, es que el interés del niño y la perspectiva de género deben tener una consideración primordial, ya que estamos ante una familia monoparental en la que la madre biológica es la única progenitora. Y así lo regula la Constitución y la Ley Orgánica 8/2015, de 20 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, reconociendo el interés superior como un derecho. y dictando que, si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma, “se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor”.

Respecto al derecho internacional, en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE se dicta que “en todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial”. En la Directiva (UE) 2019/1158 se subraya la especial mención a las familias monoparentales y a que el permiso parental se adapte a sus “necesidades específicas”. Y de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.  En este caso destaca expresamente la expresión a “los tribunales”, como guardianes de dichas medidas.

El segundo de los motivos es el hecho de que aunque la Seguridad Social sea la responsable de la creación legislativa, no es incompatible con que los jueces y tribunales puedan realizar una interpretación integradora del interés superior del menor. No es la primera vez que el Tribunal Supremo interpreta las normas laborales y de Seguridad Social para adaptarlas al interés superior del menor y a la perspectiva de género. En este caso, igual que en los anteriores, también se hubiese debido hacer esta interpretación integradora y más favorable a los objetivos de protección al menor. De esta manera, se cita los precedentes similares cuando sí era posible aplicar las prestaciones de Seguridad Social y causas de suspensión del contrato de trabajo a supuestos no expresamente previstos por el legislador (prestaciones por “gestación por sustitución” o maternidad subrogada).

Tampoco es acertado el argumento que el rol de los jueces y tribunales es solamente juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sin más consideraciones, ya que, en múltiples ocasiones, la interpretación judicial ha detectado vacíos o insuficiencias en la protección social, que posteriormente fueron incorporados en la legislación.

En tercer lugar, se recuerdan y enumeran los casos en los que, por la vía de la interpretación con perspectiva de género, se extendió la protección del sistema de Seguridad Social y la percepción de las correspondientes prestaciones a supuestos no expresamente contemplados por la normativa de Seguridad Social (tales como al régimen del SOVI; al momento del ejercicio de la opción de la madre de cesión al otro progenitor; al cómputo del periodo de realización del servicio social de la mujer; a la consideración como accidente no laboral -y no como enfermedad común- de las lesiones sufridas en el parto; a la pensión de viudedad de parejas de hecho en caso de violencia de género; o para calificar como profesionales las dolencias de una limpiadora de profesión, sin aparecer como tales en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional.

En consecuencia, se concluye que, en este caso, también debería ser favorable la concesión de la prestación reclamada, no solo en virtud de la primordial atención al interés superior del menor, sino también por la no menos importante perspectiva de género. La sentencia no contiene justificación ni razonamiento alguno del porqué en el presente caso se aparta de la doctrina establecida anteriormente por el mismo Tribunal.