Entra en vigor la ley que elimina la incapacitación judicial

La ley que elimina la incapacitación judicial y establece un sistema de apoyos con mayor peso de la curatela para las personas con discapacidades entra hoy en vigor

Hoy entra en vigor la ley que elimina la incapacitación judicial, la tutela y la patria potestad prorrogada. El 2 de junio, se aprobó una reforma del Código Civil que elimina la incapacitación judicial y la sustituye por un sistema de apoyos para las personas con discapacidad. La ley fue ratificada por el Senado y por el Congreso los días 12 y 20 de mayo, respectivamente, y publicada en el BOE el 3 de junio como: Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La nueva legislación forma parte de la mayor reforma legal sobre discapacidad en España y supone la derogación de leyes anteriores. Es, además, pionera a nivel europeo. Ha sido impulsada por el movimiento social que, desde hace 14 años, viene defendiendo los derechos de las personas con discapacidad y se fundamenta en los principios de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

A pesar de los beneficios que, a priori, pudieran suponerse para las personas con discapacidad, dicho cambio jurídico suscita aún mucha incertidumbre en su aplicación, especialmente para las familias.

Eliminar el estigma y ayudar a que las personas con discapacidad decidan por sí mismas

El principal propósito de la ley es dar un mayor protagonismo a las personas con discapacidad en la toma de sus decisiones, que, en la mayoría de los casos, se veían totalmente limitadas por la tutela judicial completa. Se pretende que sea la persona con discapacidad la que tome sus propias decisiones con ayuda y apoyo de la sociedad, evitando posibles manipulaciones o los procesos con falta de garantías para la principal persona afectada.

Históricamente, se ha negado a las personas con discapacidad psíquica, intelectual o psicosocial la aptitud para tomar decisiones. Los reformadores argumentan que la ley continuaba con esa discriminación histórica, ya que, según la Asociación Española de Fundaciones Tutelares (AEFT), un 80% de las personas con discapacidad intelectual tiene una tutela completa, pero solo un 20% la necesitan realmente.

La ley supone una transformación de la mentalidad social con respecto a la discapacidad y la aceptación de la premisa de que las personas con discapacidad son titulares de derecho. Cambia la estigmatización y el paternalismo existentes por el apoyo y el respeto a los derechos humanos. Pero, por otro lado, también necesita de esfuerzos económicos y cambios en los servicios sociales para su implementación. Ya que, sin todo ello, es difícil que el nuevo sistema funcione.

¿Cuáles son los cambios principales con respecto a la incapacitación judicial?

Los principales cambios que introduce la nueva ley para sustituir la incapacitación judicial son los siguientes:

• Desaparece la posibilidad de incapacitar, a través de una demanda judicial, a una persona con discapacidad intelectual.
• Desaparece, por tanto, la figura de la tutela. Es decir, a partir de ahora no será posible que otra persona distinta a la que posee la discapacidad tome decisiones legales o médicas directamente por ella.
• También desaparece la patria potestad prorrogada, que es la que se ejerce sobre los hijos una vez que hayan cumplido la mayoría de edad.
• La tutela se sustituye, principalmente, por una curatela representativa o la aplicación de un sistema de apoyos voluntarios.

El refuerzo de la figura de la curatela en sustitución de la tutela

La aplicación de un grado distinto curatela que sustituya a la tutela se hará en función del caso:

• Para los que actualmente están incapacitados, la ley prevé un régimen de adaptación. Quienes están sometidos a tutela quedan automáticamente sometidos a curatela representativa. Y los curadores deberán regirse por los principios de la nueva norma. Esta curatela podrá ser ejercida por familiares, personas del entorno o fundaciones que trabajan con ellos.
• No obstante, se llevará a cabo una revisión de cada caso concreto para determinar los apoyos adecuados para cada persona. La idea es acabar eliminando la curatela, excepto en casos muy excepcionales, en los que la persona no pueda manifestar su voluntad. Incluso en los casos en los que se mantenga la curatela representativa, la persona curadora no puede tomar cualquier decisión en nombre de la persona con discapacidad y se encuentra con más limitaciones que un tutor. Por ejemplo, para que la persona con discapacidad se someta a un tratamiento médico, es necesaria su firma (con la tutela, no).
• Se desarrolla en el Código la guarda de hecho: en esta situación, personas que no ejercen la tutela pueden prestar apoyos a la persona con discapacidad siempre y cuando esta lo solicite (para trámites bancarios, por ejemplo). Se puede realizar mediante acta notarial.
• Autocuratela: pueden ejercerla personas con un trastorno cognitivo que todavía se encuentren en condiciones de decidir qué persona o personas le van a prestar el apoyo.
• Defensor judicial: es una persona designada judicialmente a la que se le da potestad para actuar en momentos concretos y puntuales, especialmente cuando se da un conflicto de intereses entre la persona curadora y la persona con discapacidad. Este puede ser un abogado, un representante de una fundación, etc.

El sistema de apoyos, centro de la ley que termina con la incapacitación judicial

Aunque el término “apoyos” se acaba de introducir en el ámbito del derecho privado, el propio Código Civil los contempla y la ONU ya especificaba en la Convención que estos pueden ser variados: el notario, la familia, instituciones, asociaciones o entidades, sistemas de comunicación aumentativa o alternativa…

Es una labor que ya se venía realizando desde hace tiempo por las fundaciones y asociaciones que trabajan con personas con discapacidad, y que ahora el ordenamiento recoge. Según la norma, los poderes jurídicos tendrán que hacer un esfuerzo por facilitar que estas personas con discapacidad puedan tomar decisiones.

Los apoyos servirán no solo para facilitar la toma de decisiones de muchas personas, también para fomentar las capacidades de las personas con discapacidad. Las organizaciones que trabajan con estas personas insisten en la necesidad de materializar los apoyos, especialmente los recursos de comunicación aumentativa y alternativa.

Los apoyos son voluntarios (los solicita la persona interesada) y, debido a la amplia tipología y grados de discapacidades intelectuales (autismo, síndrome de down, alzheimer, trastornos mentales…), los apoyos varían sustancialmente en función de cada persona.

La introducción de esta ayuda que se ofrece como alternativa a la tutela supone necesariamente, y así lo establece la ley, la formación específica para los operadores jurídicos (CGPJ, colegios de abogados, funcionariado de los juzgados, ámbito policial…), así como sociales, económicos, médicos, etc. Además, esta debe ser transversal y permear a toda la sociedad, incluido el ámbito familiar.

Lo que más preocupa a las organizaciones sociales es que el sistema de apoyos sea efectivo y garantista, ya que, si no se establece un esfuerzo económico para que los recursos cambien, sean mayores y se adapten a las nuevas necesidades de la ley, la implementación fallará. Sería necesaria, dicen, una red más amplia de figuras de apoyo, y el reconocimiento de estas en los servicios sociales (accesibilidad cognitiva, figura del facilitador…). La sociedad tendría que cambiar, además, la manera de comportarse.

Transición de un sistema a otro: dudas de las familias

Algunas familias, aun estando de acuerdo con mejorar el sistema de apoyos y dar una mayor importancia a los derechos de las personas con discapacidad, tienen dudas acerca de su situación a partir de ahora. Por otro lado, temen que una legislación con buenas intenciones suponga una carga adicional para ellas.

Con respecto al nuevo sistema de apoyos voluntarios, aún hay muchas preguntas: ¿quién realiza los apoyos? ¿Qué ocurre si no se solicita la revisión porque la persona necesita ayuda para hacerlo y la familia no facilita la tarea? ¿Qué tipos de apoyos son los más comunes? ¿Y qué pasa si el grado de discapacidad de la persona es tan alto que le es imposible comunicarse? ¿O si las decisiones de la persona con discapacidad psíquica afectan a la protección de sus padres? ¿Quiénes serán los encargados de decidir el tipo de apoyos que necesita cada persona?

Además, la situación de muchas personas y familias queda en el aire. La nueva legislación prevé un período de 3 años para la adaptación y revisión de las sentencias de modificación de la capacidad jurídica ya dictadas. A partir de hoy, 3 de septiembre, se puede solicitar la revisión de su caso: si no lo solicita la persona, serán los tribunales. La casuística es muy complicada y heterogénea, por lo que no existe una respuesta general y habrá que revisar caso por caso para aplicarle a cada uno los principios que indique la ley.

Tenemos que insistir en que no desaparecen todas las tutelas de repente, pues la inseguridad jurídica sería enorme. Por ello, el legislador prevé una conversión de dicha tutela en una curatela representativa. Y, para los casos en los que fuera posible, la curatela incluso desaparecería para pasar a establecerse un sistema de apoyos. Para que esto suceda deberá solicitarse la adaptación por vía judicial de las resoluciones judiciales ya existentes. Lo ideal, según los reformadores, es que los apoyos lleguen a la mayor cantidad de personas posible.

Estas resoluciones judiciales tienen que ser de control periódico. Las curatelas, por su parte, también se revisarán de forma periódica.