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Analizamos la sentencia de la AN que establece medios y plazos de preaviso para el llamamiento de fijos-discontinuos: mínimo 48 horas y por WhatsApp o mensaje de texto

La sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de diciembre de 2022, ha establecido medios y plazos de preaviso para el llamamiento de fijos-discontinuos. Esta declara que se permite a la empresa realizar el llamamiento por WhatsApp o a través de mensaje de texto, para la incorporación en los trabajos fijos-discontinuos. Además, no se permite realizar el llamamiento inferior a 48 horas para cubrir los servicios sorpresivos en dicha contratación.

De esta manera, la sentencia ha fijado un criterio de preaviso de 48 horas, como regla general, válido para los contratos fijos-discontinuos.

Hasta ahora no existía un preaviso legalmente regulado. Ni la Directiva 2019/1152, que exige que la información sobre una tarea asignada se realice con un preaviso razonable de conformidad con la legislación, los convenios colectivos, o las prácticas nacionales, ni el artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores,  que regula que el llamamiento deberá realizarse por escrito y con una antelación adecuada, fijaban con precisión dicho criterio, derivando la decisión a los negociadores del convenio.

El llamamiento a los fijos-discontinuos puede realizarse vía WhatsApp o mensaje de texto

El artículo 16.3 ET, cuando regula los contratos fijos-discontinuos, establece expresamente que:

“el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación”.

Con esta justificación se considera lícito que estos llamamientos puedan realizarse empleando estos sistemas de comunicación. La comunicación del llamamiento utilizando WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para evidenciar su existencia y contenido. Lo mismo ocurre cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito.

En cuanto al indicio que “los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma”, tampoco parece contrario a derecho, ya que con ello no se impone ninguna obligación al trabajador de proporcionar los datos de su móvil o correo electrónico al empresario sino se presupone, que el empresario dispone de ellos y siendo así, resulta licito que dirija el llamamiento a estos dispositivos. Además, encontrándose el fijo-discontinuo en periodo de inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del contrato.

Preaviso de menos de 48 horas versus preaviso de más de 48 horas de antelación

En la sentencia se analiza la diferencia entre un contrato fijo-discontinuo y uno por circunstancias de la producción y sustitución. La principal diferencia entre ambas modalidades de contratación es la previsibilidad o la imprevisibilidad de la actividad.

Así pues, los contratos de duración determinada, los contratos temporales por circunstancias de la producción y por sustitución (art. 15 ET), atienden un incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere.

En cambio, los contratos fijos-discontinuos (art. 16 ET), atienden a una necesidad productiva indefinida y ordinaria pero que temporalmente se presenta de modo discontinuo. Por tanto, el contrato se lleva a cabo durante periodos de ejecución intermitentes ciertos, pero determinados o indeterminados en su duración. Se admite que este contrato pueda aplicarse para trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Según esta premisa, el contrato fijo-discontinuo no puede emplearse para servicios sorpresivos con llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general, ya que para este fin ya existe la modalidad de contratación temporal. Reconociendo, que resulta imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, se está admitiendo que los contratos fijos-discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad, propios de contratos temporales y no de trabajos indefinidos, como son los fijos-discontinuos. De eso deriva la nulidad de todo lo relacionado con el llamamiento de menos de 48 horas para esta modalidad contractual.