Sentencia Supremo: compensación de cotización para madres en el subsidio por desempleo

USO analiza la sentencia del Tribunal Supremo que reconoce 112 de cotización adicionales para las madres también en el subsidio por desempleo para mayores de 52 años

USO analiza la sentencia del Tribunal Supremo que reconoce la compensación de 112 días cotizados adicionales por cada hijo para madres solicitantes del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. La sentencia, dictada en unificación de doctrina, reconoce este derecho si la madre no estaba trabajando en el momento del nacimiento. Aunque el dictamen se refiere al subsidio para mayores de 55 años por el momento en el que se produjeron las demandas, el equivalente actual es el subsidio para mayores de 52.

Resumen de la sentencia

El 23 de junio de 2022, el Tribunal Supremo emitió su sentencia nº 576/2022, que, en unificación de doctrina, establece un único criterio de aplicación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años (prejubilación), como una prestación que también se beneficia del régimen de cotizaciones ficticias regulado en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), a las pensiones contributivas de trabajadoras que han tenido hijos biológicos.

La sentencia es relevante, pues aplica conceptos de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de la norma. Las denominadas cotizaciones ficticias son los periodos de tiempo asimilados a los de cotización. Así, se equiparan a días cotizados aunque no respondan a cotizaciones efectivas.

¿Cómo se llega a esta sentencia?

La sentencia es el resultado de un recurso de suplicación dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desde su sede de Granada. Dicho recurso estaba interpuesto, a su vez, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

La trabajadora, madre de tres hijos nacidos en 1980 y 1981, solicitó al SEPE el subsidio por desempleo para mayores de 55 años. Este le fue denegado, alegando que no había cotizado al menos 6 años (2.160 días) a un régimen que proteja la contingencia de desempleo.

Disconforme con dicha resolución, la actora presentó reclamación administrativa previa, que también le fue desestimada, confirmando el mismo motivo: la falta de cotización de 2.160 días, como requiere la ley. Se pudo comprobar que la cotización efectuada por la trabajadora era de 1.861 días. De nuevo, no estando de acuerdo con la decisión del SEPE, interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, cuyo sentencia sí estimó sus pretensiones y declaró su derecho a percibir dicha prestación del SEPE desde la fecha de solicitud.

Esta vez, el SEPE, desacorde con lo dictado, interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. En este recurso, se dictó la sentencia en la que se dio la razón al SEPE. A continuación, la representación legal de la trabajadora formuló un recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada en suplicación.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal no apoyaron la pretensión de la trabajadora. El primero entendió que ha de estarse a lo que establece claramente el legislador; es decir, hay que atender a la literalidad de la norma. En cambio, el segundo consideró que la norma es clara y que la perspectiva de género difícilmente puede aplicarse a una norma que concede un beneficio exclusivo para la mujer. Y, además, el hecho de tener los hijos se había producido antes de ingresar al mercado laboral o en un periodo intermedio.

Todos estos argumentos fueron rechazados por el Tribunal Supremo en su sentencia sobre el subsidio de desempleo. Entiende que los partos a tener en cuenta son todos los existentes, sin limitación temporal o cronológica, y a pesar de que los mismos fueran anteriores al alta en el sistema de Seguridad Social, ya que se bonifica el hecho de que la maternidad impidiera el trabajo.

Base legal del subsidio: periodos asimilados por parto

El artículo 235 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), “Periodos de cotización asimilados por parto”, establece:

“A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple (…)”.

Según la literalidad del precepto legal, los periodos de cotización asimilados al parto solo se computan a efectos de las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente. Por lo tanto, no se concedería la prestación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años (52 actualmente), a las personas que no hayan cotizado, al menos, 6 años a la contingencia de desempleo, ya que no se podrían aplicar los periodos de cotización asimilados al parto para este caso.

No se tendrían en cuenta los periodos de cotización no derivados de la actividad laboral, sino de un periodo de alumbramiento y cuidado de los hijos, que son los asimilados a los perdidos de actividad laboral, durante los cuales la trabajadora no ha realizado la actividad laboral. No obstante, cuentan los días de su cotización. En la práctica, se trata de una acción positiva de beneficiar a las trabajadoras que solicitan una pensión de jubilación o incapacidad permanente con un período de cotización más elevado, sumando los 112 días por cada hijo/a y completando un año más de cotización por dar a luz y cuidar a sus hijos sin poder trabajar y cotizar durante este periodo.

Lo que la Ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Es un modo de compensar a la mujer, que se vio obligada a abandonar el mundo laboral por circunstancias de maternidad, aquellas derivadas de su sexo. La falta de cotización en ese periodo obedece, sin duda, a la circunstancia exclusivamente femenina.

Requisitos de los beneficiarios del subsidio por desempleo

Por otra parte, el articulo 274.4 LGSS señala los requisitos de los “Beneficiarios del subsidio por desempleo”:

“Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que (…) hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social”.

El subsidio para mayores de 52 años (actualmente son 52 años y no 55, desde el año 2019, ya que la edad se vio alterada tras la modificación del articulo 274.4 LGSS en el año 2016) consiste en una ayuda mensual (de 463 euros en 2022), que el/la trabajador/a en paro cobra hasta alcanzar la edad legal de jubilación ordinaria, momento en el que dejará de recibir el subsidio para pasar a cobrar la pensión a que tenga derecho.

La sentencia del Supremo discute si aplicar las cotizaciones por parto

La trabajadora, teniendo cotizados 1.861 días, y añadiendo los 112 por cada hijo, obtendría el mínimo de 2.160 días requeridos por la Ley. Alcanzaría, pues, los 6 años de cotización por contingencia de desempleo si se tomara en cuenta el beneficio legal (112 días) por cada uno de los alumbramientos que ha tenido.

En este caso, la entidad gestora (SEPE) cotiza por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años, tomándose como base de cotización el 125 % del tope mínimo de cotización vigente en cada momento (art. 280 LGSS).

Con todo ello, el SEPE y el TSJ de Andalucía denegaron su solicitud de subsidio por desempleo para mayores de 55 años (o 52), considerando que no ha cotizando lo suficiente para obtener esta prestación y no han tenido en cuenta el perdido del alumbramiento y cuidado de sus hijos. Consideraron que el legislador no ha optado por ampliar este beneficio a prestaciones como la presente en la redacción del articulo 235 LGSS por no mencionarlo en su texto legal.

En la sentencia del TS, se discutió si resulta aplicable a dicho subsidio por desempleo el beneficio por cotizaciones ficticias por razón de partos, ampliando el alcance del articulo de la LGSS.

Perspectiva de género en el Derecho

La sentencia basa su razonamiento en la perspectiva de género, proclamada en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI). A través de la LOI, se creó e incorporó en la LGSS la denominada cotización ficticia de computar, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple.

El principio fundamental de la LOI fue introducir la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, a través de una proyección del principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística, en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad. Todo ello, teniendo en cuenta la prevención de conductas discriminatorias, así como la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

Se trata de un principio “gender mainstreaming”, elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tuvo su primera plasmación en la Ley 30/2003, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Y, posteriormente, en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género; y en la LOI, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal.

Con esta premisa, es importante recordar que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4 LOI); así como “el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos” (art.15 LOI).

Con ello, se quiere subrayar que tanto los jueces como los tribunales deben incorporar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas, así como la actuación de todos los poderes públicos; es decir, que las Administraciones Públicas deben tener como base el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres como un principio transversal que afecta a todas las esferas de la vida de cada individuo. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres constituye un valor supremo y un principio informador del ordenamiento jurídico, por lo que toda la interpretación de la norma debe basarse en el mismo.

Diferencia entre la igualdad efectiva y real y la igualdad formal

Sin embargo, la perspectiva de género no debe limitarse al reconocimiento de una igualdad formal, sino de una igualdad efectiva y real. En la jurisprudencia, tenemos varios ejemplos de la interpretación de la normativa en el sentido indicado, en las que se aplicó la igualdad efectiva y real; es decir, en la que los hombres y las mujeres no solamente son iguales ante la ley, sino que lo son en todos los ámbitos de la sociedad, con una aplicación real de los derechos proclamados, sin ningún tipo de desigualad o discriminación por razón de género.

Pueden acceder a los ámbitos económico, político, social y laboral en las mismas condiciones. La igualdad formal, en cambio, se refiere a un concepto descrito en la legislación, una igualdad de derechos ante la ley de hombres y mujeres.

Así, por ejemplo, se dictó que:

• no debe equipararse la excedencia por cuidado de hijo con la voluntaria ni tampoco equiparar la primera a un cese que obligue a la empresa a efectuar un nuevo contrato de relevo.
• los trabajadores puestos a disposición por una ETT tienen derecho a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria.
• pueda existir una situación de eventual desigualdad para hombres o mujeres a la hora de determinar el quantum remuneratorio de los diversos permisos.
• concedía pensión de viudedad a mujer divorciada, sin pensión compensatoria, víctima de violencia de género.
• solo se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres aplicando la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de la norma que regula acceso a la jubilación anticipada en la misma forma en la que se tiene en cuenta el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria. Esto, porque la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio y supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres.
• la incapacidad permanente absoluta reconocida a una trabajadora, como consecuencia de las complicaciones y lesiones sufridas en el parto, no debe considerarse derivada de enfermedad común, sino de accidente no laboral, ya que solo le pudo suceder por su condición de mujer y la utilización de parámetros neutros conduciría a un resultado contrario con el principio de igualdad efectiva que nuestro ordenamiento consagra.

Se destaca también que interpretar la normativa de manera estricta y literal puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. “El principio de igualdad de trato exige eliminar no solo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado”.

Conclusiones: sentencia del Supremo que crea la jurisprudencia

A la vista de toda la argumentación expuesta, el Tribunal Supremo consideró en su sentencia sobre el subsidio por desempleo que la transversalidad del principio de igualdad y no discriminación anteriormente mencionados exigen que se interprete la normativa más acorde con la consecución de los fines queridos por el ordenamiento; es decir, que se tenga en cuenta la condición de la trabajadora al interpretar el articulo 235 LGSS.

Debe tenerse en cuenta la interpretación flexible de los requisitos legales del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, ya que anteriormente ya se ha tenido en cuenta la aplicación análoga de lo que establece la Ley. El abono de los 112 días de cotización por razón de parto se ha extendido a los casos de otras prestaciones y a los supuestos de protección social análogos, pero distintos a los estrictamente contemplados por la LGSS (prestación en favor de familiares en SOVI, cómputo como cotizado del Servicio Social, consideración como accidente de las lesiones provocadas por el parto, acreditación de la violencia de género).

Asimismo, el alumbramiento también ha sido identificado del modo más favorable posible para que la específica protección consiga sus efectos.

A pesar de que del tenor literal del precepto legal queden excluidos los subsidios y cualesquiera prestaciones ajenas a las dos situaciones de necesidad reseñadas (las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente), y de que la Fiscalía entienda que no se puede extender la interpretación transversal del artículo 4 de la LOI al presente caso, el TS considera que se deben tomar en cuenta las cotizaciones ficticias por alumbramiento también a efectos del subsidio para mayores de 52 años.

El subsidio y la pensión contributiva de jubilación son similares en cuanto a la edad de acceso, a su duración, a las compensaciones económicas garantizadas que no podían calificarse de salario, y la no concurrencia del necesario mantenimiento de la relación laboral (por más que la empresa asuma determinadas obligaciones). Y, además, las reglas sobre desempleo remiten a las propias de la jubilación. Por todo ello, la cotización ficticia despliega efectos en materia de desempleo.

Tras la detallada interpretación del mandato constitucional (el artículo 41 CE insta a mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice prestaciones sociales suficientes “ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”), teniendo en cuenta la finalidad de favorecer a las mujeres, obviando la literalidad de alguna previsión para alcanzar la no discriminación, y la incorporación de la perspectiva de género como marco interpretativo de la norma, los periodos de cotización asimilados por parto ( art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total), como del propio subsidio (seis años por desempleo).

Este tipo de interpretación conlleva la igualdad efectiva de hombres y mujeres para el caso de las cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento. No obstante, no se extiende el beneficio a otras prestaciones de la Seguridad Social, ni siquiera a otros supuestos de protección por desempleo.