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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que España incurre en discriminación al excluir a los padres del complemento de pensión por incapacidad permanente por tener dos o más hijos o hijas

Así lo determino el TJUE en su sentencia del pasado 14 de septiembre, al reconocer que los padres de dos o más hijos/as tienen derecho a un complemento de pensión de incapacidad permanente y, además, a una indemnización adicional por tener que acudir ante los tribunales para reclamar sus derechos. Este acto discriminatorio en razón de sexo, se presenta por la práctica administrativa de denegar sistemáticamente este complemento a los padres en tal situación.

No es la primera vez que el TJUE se pronuncia al respecto. En una sentencia del 2019 ya había reconocido el derecho de los padres al complemento de pensión por incapacidad permanente, señalando que la concesión de dicho complemento, reservado únicamente, a las madres constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a la Directiva de igualdad de trato. Sin embargo, la Administración española ha seguido denegándolo debido a que la normativa reserva este complemento únicamente a mujeres. Por lo que es necesario realizar una modificación legal para garantizar el derecho de los hombres que se encuentren en este mismo supuesto.

Sentencia TJUE del 14 de septiembre

La sentencia analizó el caso del padre de dos hijos, con una prestación por incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS, con efectos a partir del 10 de noviembre de 2018. Con base en la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, presentó ante el INSS una solicitud de reconocimiento de su derecho a recibir el complemento equivalente al 5 % de la prestación de incapacidad permanente (porcentaje correspondiente al supuesto de tener dos hijos/as). Sin embargo, el INSS denegó su solicitud.

A raíz de dicha resolución, presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, el cual reconoció su derecho al complemento de pensión, pero desestimó la pretensión indemnizatoria, fijando los efectos económicos del referido complemento a partir del 10 de agosto de 2020, tres meses anteriores a su solicitud, en vez de retraer los sus efectos a partir de la fecha en que tuvo acceso a su pensión (el 10 de noviembre de 2018).

En ese sentido, en las cuestiones planteadas al TJUE en el presente caso, fueron las siguientes:

  • Determinar si la práctica del INSS de denegar continuamente el complemento de pensión a los padres y obligarlos a reclamar en vía judicial, constituye una discriminación por razón de sexo.
  • Aclarar si los Estados están obligados a tomar las medidas necesarias con el fin de suprimir disposiciones tanto legislativas como administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.
  • Establecer cuál es la fecha a partir de la que debe concederse el complemento de pensión y, en particular, si dicha concesión debe ser retroactiva y surtir efectos a partir de la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente a la que está vinculado tal complemento o, por lo contrario, debe tenerse en cuenta la fecha de la solicitud con retroacción de 3 meses.
  • Resolver, si procede abonarle una indemnización adicional, con el fin de, por un lado, reparar los daños materiales y morales sufridos y, por otro, disuadir de incumplimientos del Derecho de la Unión.

Adicionalmente, el demandante alegaba que si hubiera sido una mujer, se le habría informado de ese derecho desde la fecha de su incapacidad, por lo que adicionalmente solicitaba una indemnización reparadora y disuasoria por vulneración del principio de no discriminación.

Cuestiones jurídicas en análisis

La Ley General de la Seguridad Social reconoce el complemento por maternidad en las pensiones contributivas a “mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados”, cuyo porcentaje se determina en función del número de hijos o hijas. En caso de dos, corresponde al 5 %.

A raíz de la determinación del TJUE en 2019, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS dictó el Criterio de Gestión 1/2020, en el que dictaminó que el complemento establecido para las pensiones de incapacidad permanente, en tanto no se llevara a cabo la correspondiente modificación legal, se seguiría reconociendo únicamente a las mujeres que cumplieran los requisitos exigidos, tal como se venía haciendo hasta la fecha.

En ese sentido, excluir a un hombre del acceso al complemento en cuestión, resulta contrario a los principios de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres expresa, que reconoce que

“los actos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido”.

Además, la normativa española reconoce el derecho a indemnización en favor de la persona demandante por haber sufrido discriminación, en función del daño moral causado y de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Adicionalmente, se incumple con la Directiva Europea 79/7, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en la que se establece como principio de los Estados miembros el de tomar las medidas necesarias para suprimir disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato e introducir en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier persona, que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato, pueda hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional después de haber recurrido, eventualmente, a otras autoridades competentes.

Discriminación directa a los padres en el completo a las pensiones

El TJUE consideró que se trata de una discriminación directa por razón de sexo y resolvió que el órgano jurisdiccional y las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen deben dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador. En consecuencia, deben aplicar a los padres el mismo régimen del que disfruten las madres.

Es discriminatorio también hacer valer por vía judicial a los hombres su derecho al complemento, ya que los expone a un plazo más largo para la obtención del complemento y a gastos adicionales. En ese sentido, el TJUE con la finalidad de restablecer la igualdad de trato manifiesta que se debe hacer un reconocimiento retroactivo y, además, determinar una reparación pecuniaria para el padre, motivado por la necesidad de reclamar judicialmente la prestación.

Además, determinó que el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a una resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación directa por razón de sexo, según las normas nacionales aplicables.